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刑法笔记

时间:2021-11-23 10:43:37 浏览次数:
导读: 刑法听课笔记【1进阶(全面)2高阶(重点难点)3提问记忆】概括栏大标题和提问方便查找后期可以盖住右边

刑法听课笔记【1进阶(全面)2高阶(重点难点)3提问记忆】 概括栏 大标题和提问 方便查找 后期可以盖住右边,来看这里来回忆和记忆 详细记录区域 言简意赅,善用符号 体系清晰、不要太密 最重要的几个点,易错点总结,易混淆点总结,自己的思考 2+1笔记法:整理提炼书上的内容,黑笔:画出书上值得记录的,红笔:重点 。蓝笔:以之前的笔记为主体,结合课本,练习,写下思考和感悟(错因),思维导图 ·抄概念,转述概念,听到逻辑转述 做出笔记+ 第一讲 刑法论 刑法总论: 刑法论【解释、原则、效力】+ 犯罪论【犯罪(构成)、成立发展(形态)、角色参与(共犯)、数量竞合(罪数)】+ 刑罚论【体系、裁量、执行、消灭】 (一)
刑法的概述 1. 什么是刑法渊源? 2. 罪刑法定原则中的“法”指哪些? 3. 刑法的性质 4. *刑法的机能 1. 表现形式 2. 刑法典、单行刑法1、附属刑法0、变通规定(港澳台)。

3. 特定性-犯罪、刑罚、犯罪行为;
广泛性-范围、法益;
严厉性-刑罚剥夺人身自由、生命;
补充性-最后保障。

4. 行为规制:规范一般人+法官裁判行为;

保护法益:被告人人权;
限制公权力;

自由保障、人权保障机能:行为预测可能性。明确行为+对应的刑罚限度 【保护法益&保障人权的平衡(无法查明)】 现代刑法最重要的机能是限制国家权力(刑法发展历史)
(二)
刑法的解释 1. 解释技巧 2. 解释理由 解释方法=1+2 1. 技巧:生产结论,只能有一个【义大小,对正类推】 平义、扩大、缩小、反对(A→-A)、补正、类推(国民预测可能性;
禁止+不禁止有利于被告)
2. 理由:论证结论 文理解释、(文法、语法等来解释)、体系解释(体系逻辑,一词多义、多词一义)、当然解释(举重以明轻、举轻以明重)、目的解释(刑法保护的目的→解释该罪的构成要件)
3.解释技巧&理由是相辅相成关系,结论的可采纳性=据解释技巧生产+符罪刑法定原则 (三)
听课重点 1. 保护法益 2. 保障人权 平衡 狗剩是否构成窝藏罪? 【平衡】 案例1:狗蛋发现老婆被人杀死,狗剩阻止报案,“窝藏”狗蛋。查明狗蛋无罪。

案例2:狗蛋正当防卫杀了老婆,正当防卫无罪,狗剩窝藏。

窝藏罪——是否妨碍了司法机关的侦查活动?保障狗剩的人权? 正当防卫是犯罪内部的事由,司法机关审判活动-法益应当保护,案件2狗剩定窝藏罪 考试:1.甲乙共同开枪杀丙,无法查明是谁打中了,甲乙都要故意杀人既遂;
2.甲乙互不知情杀丙,无法查明谁打中了。【保障人权,存疑时有利于被告原则-平衡】甲乙都成立故意杀人未遂。

刑法研究 1. 立法论:批判法律、服从立法者 2. 解释论:解释法律,服务法官、检察官、律师【法律是好的,解释好用法律处理案件】 1.刑法的解释(6)
2.类推解释&扩大解释 3.解释技巧&解释理由 1.一般人难以接受:类推解释;
能接受:扩大解释 ——拖拉机(运粮食)=大型交通工具?==看用途 3. 网上裸聊是不是淫秽物品?类推&扩大? 是,扩大解释 4. 网络直播(录播)淫乱,传播淫秽物品牟利罪?是,淫秽物品:载体(U盘等)+内容(淫秽)
组织淫秽表演罪,聚众淫乱罪。线下无载体所以不是传播淫秽物品罪 解释理由是论证结论的合理性 【婚内强奸(证据问题)】【性羞耻心】 一次多义【传播淫秽物品牟利罪】【传播性病】 (四)
刑法的基本原则 1. 罪刑法定原则 ?形式要求 ?思想基础 ?约束对象 ?基本内容 ##民法与刑法的关系 1. 刑法——行为+刑罚【法无明文规定不为罪,不处罚】【保障人权】 2. 形式要求:限制司法人员,定罪量刑以刑法明文规定为准;
实质要求:刑法规定——合理, 限制立法权 3. 思想基础:民主主义(民主产生的立法机关。人大代表投票入刑);
自由主义(尊重人权,预测行为);
三权分立(立法权制约司法权);
心理强制(入刑就不做,害怕)
4. 约束对象:司法、侦查、检察等人员+立法者 5. *罪刑法定基本内容:①成文-禁止习惯法(法律主义);
②严格-禁止类推;
③确定-刑罚明确(禁止绝对不定刑、绝对不定期刑、禁止处罚 不当罚行为、禁止不均衡、残虐)【空白罪状、简单罪状、不成文的构成因素、规范的构成要素没有违反明确性的要求、没有违反罪刑法定原则】;
④事前-禁止溯及既往,但不禁止有利于被告 #低位阶与高位阶,非排斥,=A & A+ B 2. 罪刑相适应原则(罪刑均衡原则)
1. 刑罚=罪行+刑事责任 2. 体现:立法上=合理刑罚体系;
量刑上=犯罪情节;
行刑=人身危险性,减刑、假释 3. 内容:刑罚尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性 =法益侵害性+可谴责性+人身危险性(再犯)
=已然+未然 4. 法定(中止、未遂、预备、自首、立功、坦白)+酌定(犯罪动机、手段、时间地点、侵害结果、态度)
3. 平等使用刑法原则 一律平等=无特权≠平均 (五)
刑法的效力 1.空间效力 ·在中国境内犯罪:属地管辖原则 1. 我国领域:旗国主义【有国旗的航空器&船舶】;
犯罪全过程 2. “地”:犯罪行为地(教唆,帮助行为;
预备、实行)+犯罪结果地(实害结果+危害结果-现实具体的危险)
·在中国境外犯罪:属人(中国刑法要认为是犯罪)
中国刑法认为是犯罪,当地法律不认为是犯罪,该怎么处理?【双重犯罪原则】 【看是否侵犯中国国家利益+公民利益?】 ·保护管辖(外国人对中国人犯罪)
【对我国国家、公民;
重罪;
双重犯罪】 ·普遍管辖(国际犯罪)【危害人类共同利益+公约+刑法规定为犯罪+犯罪人在我国领域】 消极承认:在外国受过刑罚处罚,则免除或减轻处罚 2.时间效力 时间跨度:案件发生时-案件审判时 【旧法新法、刑法修正案、溯及力】 从旧兼从轻+未决犯 *司法解释的时间效力【行为时无司法解释,审判时有,按司法解释处理;
行为时有,审判时更新,则从旧兼从轻】 第二讲 犯罪构成 (一)
定罪体系 (二)
定罪方法 1.定罪体系 ——两阶层体系的原则 客观 违法阶层——违法阻却事由 主观 责任阶层——责任阻却事由 定罪原理:
1. 事实判断=法益侵害事实 2. 价值评价=可谴责性 *定罪判断顺序 ①违法 ②责任【用两阶层体系一个一个要件审查、分析案件就是拆解案件】 1. 违法阶层 行为主体-危害行为-危害结果(因果关系)→阻却事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺)
2. 责任阶层 故意、过失→阻却(责任年龄、责任能力、违法性 认识可能性、期待可能性)
2.定罪方法 三段论推理 1. 大前提、小前提、结论(小前提是否符合大前提)
2. 大前提的种类【刑法规定的犯罪构成要件,来判断有罪、无罪,但书中情节显著轻微只能作为量刑的依据】 记述、规范;
成文、不成文;
积极、消极;
客观、主观;
真正的、表面的 【描述、价值评价;
明文规定、表面没有规定;
只有才构成犯罪、否定犯罪成立的规定;
外在的、内心的;
为行为的法益侵害性提供依据、没有为...】 3. 小前提:存疑时有利于被告人的原则【无法查明】 (事实有疑问时,根据有利于被告的原则来认定事实)
【有无-无;
重轻-轻;
重轻无-无】 *存疑:存的事实之疑 3.正确推导 1.先找大前提,小前提(案件事实)可以多角度看。

Eg:法律规定(拐卖儿童罪只能由自然人构成)-案件事实(孤儿院拐卖儿童,必有自然人实施)-结论(自然人构成拐卖儿童罪)
2.符合性判断:小前提符合大前提,并不要求完全一致 大前提【 A+B 】 小前提【A】× 小前提【A+B+C】√ 如:侮辱活体 构成 侮辱尸体罪 3.循环往复推导→想象竞合(1行为,2罪名,择重)
甲欲打死乙的狗,朝狗开枪,打死了乙 →故意毁坏财物罪 →过失致人死亡罪√ 第三讲 客观要件一:行为主体 (一)
自然人 (二)
单位犯罪 1.自然人 身份:犯罪过程中就具备的,犯罪过程中形成的不是(组织黑社会性质犯罪的组织者)【实行犯】 不真正身份犯:行为人具有某种特殊身份,不影响犯罪的成立,只影响量刑(国家工作人员加重)
....罪中体现量刑身份还是定罪身份来确定是真正的身份犯还是不真正 国家工作人员=看是否从事公务 2.单位 1分类 2同等对待 3成立条件 4单位犯罪&个人区别 5单位实施纯正的自然人犯罪 6处罚 1.分类:纯正的单位犯罪、不纯正(单位&个人)
2.同等=单位犯罪与自然人犯罪:在成立标准、既遂标准上,保持一致 3.主体条件:以自己名义犯罪+违法所得归该单位所有【私营公司要求有法人资格】 主观条件:单位意志=单位决策机构形成&单位领导、职员依职权作出决策(过失+故意)
【成立单位是为了犯罪,主要活动是犯罪——自然人犯罪论处】 4. 单位犯罪 单位内部成员的个人犯罪 单位与个人【共同犯罪】 主观条件 体现单位意志 单位内部成员个人犯罪,未经单位授权、未依职权作的决策 ·单位犯罪双罚:处罚直接责任人时,数个直接责任人之间可以构成共同犯罪。为了明确责任大小,量刑轻重 ·甲单位+乙单位=共同 ·单位+单位外自然人=共同 客观条件 为单位谋取非法利益(全体成员)
为个人 模型 单位意志+本单位利益 单位意志+成员个人利益 成员个人意志+本单位利益 成员个人意志+个人利益 【单位意志+本/他单位/单位成员外个人利益】 【注意与“位之外的个人犯罪”不同】 5.虽是单位犯罪+为单位谋取利益,但刑法分则与其他法律未规定为单位犯罪,则追究直接责任人的自然人犯罪 6.处罚:
单位——罚金+(直接负责的主管人员/其他直接责任人员)判处刑罚 规则:①双罚【单位+个人】 ②单罚【只罚个人】 单位没了——追究直接负责人的刑事责任 单位变更——合并,仍追究原犯罪单位,罚金 第四讲 客观要件二:行为 (一)
危害行为 (二)
不作为犯 (三)
不真正不作为犯的成立条件 ·危害行为 一、 特征 二、 判断 1. 危害行为与生活行为的区分 2. 降低危险与替代危险 3. 被害人自陷风险 1. 有体性、有意性、有害性 2. 危害行为:行为对法益制造了危险;
生活行为:没有制造危险 ·吃有毒的人生果噎死:故意杀人未遂 降低危险的行为不是危害行为,是降低原有危险的危害程度 替代危险:开创新的危险,新危险<原危险 ·推开 危害行为× 【降低危险】 ·扔在火灾中的小孩,开启了新的危险,但存在违法阻却事由,紧急避险,推定的被害人承诺 危害行为√ 可谴责性× 【替代危险】 砍断有毒手 ·【被害人自陷风险】有被害人自己的原因 ·不作为犯 一、 概念(行为、不作为犯)
二、 真正不作为犯的判断&不真正不作为犯的判断 三、 持有 四、 作为与不作为的关系 一、 行为=作为(违刑法禁止性规定)+不作为(违刑法义务性规定)
不作为犯=真正不作为犯(不作为构成)+不真正不作为犯(作为&不作为)
二、 判断:
①刑法有无规定一个义务 ②找核心行为 # 1有无作为义务 2看是否构成作为。

构成作为犯,不构成不作为犯 Eg:有义务——不履行,不作为。遗弃罪,抚养义务,真正不作为犯 作为:制造危险 不作为:不消除危险 三、 持有型犯罪=作为犯罪 ①维持持有状态,积极举动 ②行为本身是直接侵害法益 四、 关系:
1竞合:先认为是作为。2结合。3作为&不作为与故意&过失的关系 ·不真正不作为犯的成立条件 1. 应为 2. 能为 3. 不为 4. 等价性 5. 主观要件 ·应为→能为→不为→等价性 1. 负有作为义务(应为)
刑法上的作为义务:某个危险源对法益对象产生了危险流。

①对危险源的监管义务:危险物(动物、物品、设施)、对他人危险行为(他人&行为人具有监护、监管关系。)、自己先行行为(注意生活行为与先行行为)
1. 行为降低危险,不产生作为义务【自愿接受行为,若被害人与行为人产生依赖关系——妨碍他人救助,则产生作为义务。】 2. 被害人自陷风险,行为人无作为义务 3. 客观排除犯罪事由【正当防卫、紧急避险、法令行为(依法)】 4. 犯罪行为【可成为先行行为而产生的作为义务】(故意&过失)
前行为构成犯罪,后行为因前行为有作为的义务,但是没有作为,则吸收犯原则,定重罪。如不作为的故意杀人既遂 ②对法益对象的保护义务 1. 特定关系【法律规定(夫妻之间);
职务业务、制度规定;
合同契约;
自愿接受行为(形成依赖关系,应继续保护)】 2. 特定领域【管理者,特定领域内的危险具有排他性的支配作用】 2. 具有作为的可能性(能为)
3.不为(结果避免可能性)
4.等价性(程度,作为=不作为)【客观危害程度,考察行为人对危险的支配程度】 5.主观(故意+过失)
故意:事实认识错误&法律认识错误 【故意的不作为犯也有既遂&未遂】 第五讲 客观要件三:结果 (一)
时间、罪名、结果加重犯 ·时间角度 ·犯罪发展过程 行为制造危险→危险发生→现实 化为 实害结果 1. 故意犯罪的发展过程【过程、抽象&具体危险】 2. 过失犯罪【成立与否】【实害犯】 客观上:危害行为+实害结果+因果关系 主观上:过失心理 ·罪名角度 1. 危险犯&实害犯【什么是成立犯罪的条件】(实害犯=结果犯)
实害犯——实害结果 具体危险犯——具备具体危险 抽象危险犯——具备抽象危险(生产、销售假药罪)
2. 行为犯&结果犯【将实害结果作为犯罪成立条件?】 结果犯【作为犯罪成立条件的?犯罪既遂条件?】 ·结果加重犯 * 容易考的结果加重犯 一个行为=基本犯(A罪)+加重结果(B罪),B罪为A罪的法定刑升格条件,加重处罚。

故意伤害罪论处,过失致人死亡罪为故意伤害罪的法定刑升格条件,加重处罚 1. 法定性【法律规定有结果加重罪则有,否则结果再严重也不是结果加重犯】 ·与“想象竞合犯”区别:有无法律规定的罪名 2. 主观要件 · 基本犯罪=故意犯罪,加重结果=过失 · 加重结果=故意:强奸罪致人重伤、死亡;
拐卖妇女(+抢劫罪、放火罪)罪致人重伤、死亡 3. 因果关系:基本犯的实行行为&加重结果之间 ①“因”的判断:加重结果必须是基本犯的实行行为导致的,不是其他犯罪行为导致的。

加重结果一般是:致人重伤、死亡——暴力行为。

该暴力行为只有是基本犯的实行行为,其制造的加重结果才能成为结果加重犯。

带着基本犯的故意或目的 实施的暴力行为才是基本犯的实行行为。

Ta的行为是为了... ,进而致人重伤、死亡,就是....罪的实行行为,导致了重结果 Eg:
甲强奸乙,甲为了更好地强奸乙,将其打伤致死,这是强奸罪的实行行为=抢劫罪致人死亡。甲为了泄愤而打伤致死,则不是抢劫罪的实行行为=强奸罪未遂+故意杀人罪既遂。

②因果关系的判断——存在介入因素 Eg:甲强奸妇女,妇女跳楼自杀。死亡结果归属于妇女,非甲的强奸行为 *容易考的结果加重犯 1) 故意伤害罪致人死亡 2) 强奸罪致人重伤、死亡 强制猥亵罪致人重伤、死亡不是结果加重犯 3) 非法拘禁罪致人重伤、死亡 4) 拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡 5) 暴力干涉婚姻自由罪致人死亡,被害人自杀也是加重结果 6) 虐待罪致人死亡 被害人自杀也是加重结果。

刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若之人死亡要加重处罚”,因此这些罪中不存在结果加重犯。

7) 抢劫罪致人重伤、死亡 8) 抢夺罪(过失)致人重伤、死亡 第六讲 客观要件四:因果关系 (一)
基本原理 (二)
实现结果归属的三项条件 (三)
存在介入因素的案件 (四)
无法查明的案件 (一)基本原理 # 有伤亡结果的→有因果关系的判断# 1. 行为&结果有因果关系【故意犯罪的既遂与否问题】 2. 基本行为&加重结果有因果关系【结果加重犯的成立问题】 3. 过失行为&实害结果有因果关系【过失犯罪的成立问题】 l 考察层次 1. 事实判断的层次 2. 价值评价的层次【公平、合理】 【客观归责理论】 u 行为的要求——行为对法益制造了危险 u 过程的要求——危险现实化为实害结果 u 结果的要求——结果符合一定价值评价的要求 (二)实现结果归属的三项条件 1.行为=危害行为+制造了危险+法律不允许的危险 【区分危害行为&赠送类的生活行为】 【是否存在过失犯罪的危害行为。过失犯罪=危害行为+实害结果+因果关系(违反注意义务)】 2.结果【符合一定的价值评价】 ①现实发生的结果。不包括假设的结果 前条件未发生作用—被阻断—后条件导致结果,结果与前条件无因果 ②规范保护范围内的结果 (1) 具体罪名的罪状规范 每一个罪名、罪状规范都在保护一种法益,防止一种实害结果 交通肇事罪的保护法医:道路公共安全,防止的实害结果是 由肇事行为导致的伤亡结果与直接财产损失 (2) 过失犯罪的注意义务规范 违反了注意义务,实施了危害行为+实害结果+因果关系 【超出保护范围的实害结果,不是该注意义务所要、所能防止的是还结果】 ③管辖范围内的结果【行为人】 行为人自己有责任和义务防止发生的结果 但,防止结果的发生是他人的管辖范围,则该结果不能归责与行为人【如交警】 3.过程:危险现实→实害结果【该结果是该行为制造的危险的实现】 ①故意的作为犯 (1) 重叠的因果关系:行为1+行为2=结果→两个条件都与结果有因果关系。【作用程度问题;
主观问题;
共同犯罪问题;
时间问题(介入因素)】 (2) 双重的因果关系:行为1/2=结果→都有因果关系【行为都能单独造成该结果】 l 双重的因果关系&假设的因果关系:如果没有其中一个行为,另一行为也会导致结果发生。

假设→只存在一份现实有效的因果关系;

双重→存在两份 l 无法查明 双重因果关系案件的无法查明;
时间;
伤情【存疑时有利于被告】 ②过失犯【行为(违反了注意义务)、结果(义务规范保护范围内)、过程(履行注意义务,可避免结果发生)】 ③不作为犯【有作为义务,结果避免发生的可能性】 (三)存在介入因素的案件 1.条件说的不足 无A则无B,A是B的因 × 【即使有必要条件关系,不意味着结果都归于该行为。归责→客观归责理论三项条件→行为结果过程】 2.“介入因素两步走”标准 不异常:引发关系→ 先前行为&结果有因果 介入因素是否异常 异常:独立关系→谁的危险导致结果?(3)
①先前行为导致 ②介入因素导致(阻断关系)
③二者共同导致(叠加)
第一步:判断介入因素是否异常【一般化&具体化】 一般化,一个人下楼梯摔死,异常 具体化,甲砍伤乙,乙下楼梯摔死,不异常 不异常→先前行为&介入因素为引发关系。结论:先前行为与结果有因果关系【不异常,是因为前面的行为引起的】 异常→先前行为&介入因素是独立关系 第二步:谁的危险导致了结果? (1) 先前行为的危险单独导致了结果 (2) 介入因素的危险单独导致了结果(甲投毒给丙,丙中毒倒地,乙用刀斩首,丙死亡。乙阻断了甲的危险流,而乙的出现不是甲的行为引发的,所以死亡结果归乙)【看死得快不快,立即!】 (3) 二者的危险共同导致了结果(多因一果,叠加,不是立即死)
3.介入因素的种类 ①  自燃事件 ②  被害人的特殊体质【疾病等;
是否有引发关系】 ③  被害人自身的行为 ④  第三人的行为 ⑤  阻断救助的行为【救活可能性,阻断救助行为导致死亡结果,不属于先前行为】 (四)无法查明的案件 第一步:先看行为人是一个人还是两个人 1. 行为人是一个人 ①一个人实施一个行为 行为→重罪?轻罪?无罪? 【存疑时有利于被告原则 → 有利于被告的事实加以认定,罪轻】 ②一个人实施两个行为 同一犯罪的两个行为 不同犯罪的两个行为【分析可能的情形,对情形进行汇总对比,存疑时有利于被告原则】 2. 行为人是两个人 ①两个人构成共同犯罪【意志】 ②两个人不构成共同犯罪【分别分析,存疑时有利于被告原则】 Eg:①前车压死的? ②后车压死的? ③引发关系,前车引发后车→前车负责【无法查明,归于前车】 【结论】 第一步:事实判断层次:事实的因果关系 第二步:价值评价的层次:法律的因果关系 ①对行为的要求:行为对法益制造了危险 ②对结果的要求:现实发生的结果;
规范保护范围内的结果;
管辖范围内的结果 ③对过程的要求:
1) 故意的作为犯【重叠&双重的因果关系】 2) 过失犯&不作为犯【结果避免可能性】 3) 存在介入因素的案件:两步走标准 4) 无法查明的案件 第七讲 (客观)违法阻却事由 (一)
正当防卫 体系思维 1. 先客观再主观【客观部分√,主观】 事先存在违法性,再通过“正当防卫”将违法性阻却掉。该行为已经符合客观要件,具有违法性。

行为本身具有法益侵害性 2.为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

3.正→不正 1. 起因条件 (1) 不法性:
①  针对个人法益的侵害。侵害国家、社会法益的原则上是 不能擅自进行正当防卫【国家、社会+个人。√ 如:盗窃国有银行财产;
公开场合聚众淫乱;
抢夺公交车方向盘】 ②  仅限于人的行为 ③  正当防卫、紧急避险的行为 不是 不法侵害,对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。

对正当防卫的反击行为→故意侵害行为。对紧急避险的反击行为→紧急避险 ④  不限于被害人本人,包括第三人 (2) 客观性:一个行为符合客观违法阶层→不法侵害 (主观责任阶层:故意过失、无责任年龄、无责任能力)
*动物侵害问题p70 (主人无管理义务,单纯危险则为紧急避险)制止人的不法侵害,背后是否有人。

*不作为的不法侵害:(作为+不作为)
(3) 现实性→现实存在 否则为 假想防卫→不存在 假想防卫的处理:①不可能故意为之 ②防卫人有过失→过失犯罪 ③没有过失→意外事件 2. 时间条件 #正在进行 【事前防卫、事后防卫】 (1) 不法侵害的开始→已经开始,危险紧迫 #防卫装置 :①不能危害公共安全 ②防卫手段&不法侵害具有相当性,防卫适当,适时。

(2) 不法侵害的结束 不法侵害的样态→紧迫+不紧迫 结束的内容→行为+危险结束 判断标准:行为时,当时情形看+一般人的视角(紧急情况下的认识和判断能力,不求冷静)
#财产犯罪的特殊处理:犯罪人取得财物,但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下,视为不法侵害尚未结束,可实施正当防卫。【追上暴力夺回财物,正当防卫】 *追小偷问题 ①追财行为:【追的途中,小偷自己摔死。合法,无罪】【追上,夺回,正当防卫】 ②扭送行为:【追小偷=一般就是扭送行为】【合法行为,目的和限度:控制人身自由】 ③不法侵害行为:伤害侮辱 【因果关系】小偷逃跑过程中不慎摔死:①追财、扭送行为,与死亡无关。②不法侵害行为:看严重性&侵害性 【作为义务】小偷逃跑过程中跳河,有淹死危险。

被迫跳河?是,有救助义务。否,无。

(3) 防卫不适时的处理办法 故意为之→故意犯罪 ;

过失为之→过失犯罪 ;

无故意、过失→意外事件 3. 意思条件 (1) 防卫意图→正当意图,动机,为了保护合法权利 【报复心理】(可以是坏的意图)
(2) 防卫认识→防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】 (3) 偶然防卫:
判断标准:主观上没有认识到,客观上制止了不法侵害 类型:故意型偶然防卫、过失型偶然防卫 防卫认识不要说(结果无价值论)不要求行为人认识到,只要客观上有防卫(看重结果)
防卫认识必要说(行为无价值论)主客观相统一。行为与结果的好坏应独立判断。

*过失型偶然防卫:①过失行为 ②实害结果 ③因果关系。如:甲有坏行为,没坏结果,但不认为是正当防卫,也不构成过失致人死亡罪,做无罪处理。

#偶然防卫&假想防卫 制止不法侵害 偶然防卫 假想防卫 客观要件 √ × 主观要件 × √ 结论 观点展示 非正当防卫 唯一答案:多数 #防卫挑拨 甲想侵害乙,故意挑衅乙,使乙侵害自己,以正当防卫为借口加害乙。→甲不成立正当防卫,属于故意犯罪 #相互斗殴【不法侵害 不法侵害 有被害人承诺】 都出于侵害对方的意图而相互攻击 1. 相互斗殴&“一方故意伤害,另一方在正当防卫” 【判断】 ①看谁先动手,同时动手=互相斗殴 ②看地点,上门打人,反击→正当防卫 2. 斗殴双方无防卫 无防卫意思,被害人承诺 ∴相互斗殴中,一方将另一方达成轻伤,不构成故意伤害罪。打成重伤或打死,成立犯罪。

##相互斗殴中出现正当的防卫的情形 l 一方停止斗殴 l 一方突然升高级别 4. 对象条件 #对不法侵害人本人 (1) 共同犯罪→不法侵害人为多人 可以正当防卫:直接实行犯&有攻击性的帮助犯,但幕后的教唆犯和间接正犯不能正当防卫 (2) 三种特殊情形 ①甲故意伤害乙,乙用丙的花瓶砸甲,花瓶损坏。【乙正当防卫,对丙紧急避险,赔钱】 ②甲拿丙的花瓶砸向乙,乙应木棒抵挡。【乙无违法性,正当防卫,对丙紧急避险。甲赔花瓶】 ③甲故意伤害乙,乙反击甲将砖扔向甲,击中甲和丙。【乙对甲→正当防卫,对丙→1.正当防卫 2.假想防卫 3,紧急避险p77】 5. 限度条件 (1) 判断标准 #司法解释#:精神病患者、未成年人实施时,先躲→无处可躲,再正当防卫→严重侵害时,可直接正当防卫. ①不能明显超过必要限度+没有造成重大损害(造成不法侵害人重伤、死亡)【必要性(一般人角度)+相当性(法益均衡+比例原则)】 (2) 防卫过当(负刑事责任,但减轻、免除)
条件:①客观:发生过当结果 ②主观:对过当结果至少有过失 6. 特殊正当防卫 ## 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

(1) 条文属性 (2) 具体解释 (二)
*紧急避险 定义 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

起因条件 1. 危险的种类和应对危险的措施:
单纯的危险;
他人的不法侵害行为;
自己的不法行为 攻击型紧急避险(攻击了无辜的第三人的法益);
防御型紧急避险(反击危险源)
危险源 应对措施 结论 自然灾害(野狗等)
为躲避危险,损害他人 攻击型 反击危险源 防御型 他人的不法侵害行为 为躲避危险,损害他人 攻击型 反击危险源 防御型&正当防卫 自己的不法行为 故意自招危险(故意利用正当防卫、紧急避险制度)
为躲避危险,损害他人 攻击型 反击危险源 不成立 过失自招危险 为躲避危险,损害他人 攻击型 反击危险源 防御型 2. 自己的不法行为制造的危险 自己制造的针对他人 自己制造的针对自己 注意:人的合法行为不能被视为对法益的危险,不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险。

特殊职责如消防队员,不能进行紧急避险;
避险人:受到危险的人&第三人 3. 假想避险 事实上不存在危险,行为人误以为存在危险。不可能是故意犯罪,过失→过失犯罪;
无过失→意外事件 时间条件 #危险正在发生(与正当防卫的程度低些,有防御型紧急避险)
意思条件 1. 意图(动机)【正当意图&侵害意图可以并存】 2. 认识 ①偶然避险(主观上没认识到,客观上避险了)
#认识不要说,认识必要说# “不得已”条件 没有其他合理的方法可以选择 【主要是攻击型紧急避险】 1. 不得已的选择问题【对其他合法手段而言】 2. 受强制的紧急避险【受他人强制的】(为挽救儿子,而抢劫银行)
限度条件 超过必要限度造成不应有的损害 【相对于正当防卫而言更严格,因为正当防卫针对不法侵害者,紧急避险是危险源+第三人】 保护的法益>=损害的法益 生命>身体健康>人身自由>财产法益 财产法益可以画等号,生命法益不能画等号(舍人救己× 救大多数人舍少数人→×?)
对正当防卫本身不能正当防卫,否则故意犯罪 可以对紧急避险采取紧急避险,是紧急避险。

(三)
被害人承诺 1一般的被害人承诺 ·如果被害人统一他人对其加害,那么他人不构成犯罪。

·承诺的权限与范围 1. 被害人对承诺的法益具有处分权限 2. 有一定限度(即使被害人承诺,行为人也有罪)。

【财产、名誉、自由可放弃】、身体权在轻伤范围内可以放弃,超出轻伤范围不能放弃、生命不能放弃 !注:不能超出承诺预设的范围;
经过被害人承诺的不构成犯罪,触犯其他犯罪,以其他犯罪论处(女同意与多男淫乱,不构成强奸罪,但构成聚众淫乱罪)
3. 时间,事前做出 4. 承诺的能力。对承诺的事项的意义、范围有理解能力(精神病人、幼儿)
5. 承诺的意思表示→真实意思表示【欺骗、胁迫、乘人之危】 注:动机错误(乘人之危、承诺能力);
作为欺骗、不作为欺骗(单纯利用?)
2推定的 被害人承诺 ·现实中没有被害人的承诺,但是推定会有。

1. 没有承诺 2. 得知真相后会承诺(以一般人的合理意愿为标准)
3. 为了被害人的一部分法益牺牲更小的法益 4. 行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益 ·与紧急避险产生竞合,一个行为属于推定的被害人承诺,也属于紧急避险 (四)
其他阻却事由 1、自救行为 ·被害人的权利依靠自己救济(通过法律程序难以获得救济的情况下)
【甲车被偷,甲偷回来】 ·不法侵害已经结束。恢复权利具有现实必要性【紧迫,难以通过法律程序】,手段具有相当性【造成的侵害<救济的权利】 2、法令行为 ·行为貌似有危害,但是基于法律依据,无罪 (1) 政策性行为【发行彩票】 (2) 具有合法性条件的行为【堕胎】 (3) 职权职务行为【警察拘禁罪犯】 (4) 权利义务行为【公民扭送现行犯不是非法拘禁罪, 若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正当防卫】 第八讲 主观要件 (一)
犯罪故意 定义 ·明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因为构成犯罪的,是故意犯罪。应当负刑事责任 ·构成要素=认识因素(明知)+意志因素(故犯)
!注:刑法上的故意&生活中、行政违法的故意不同 ①为盗窃物品而打开火机,造成火灾→打开火机=生活上的故意;
不是放火罪,是失火罪 ②违反交通法规撞死人→违反交通法规=行政法上的故意,不是故意杀人罪,是交通肇事罪(过失罪)
1.主客观相一致原则 ·明知 (1) 行为人→行为人对自身有认识【身份犯:国家工作人员,已感染了性病】 (2) 行为→行为人对自己的行为本身的认识 (3) 行为对象→对行为作用的对象有认识【人当做猎物;
许多犯罪的对象是特定的,如窝藏 猥亵儿童罪】 (4) 危害结果→对行为导致的结果有认识【杀人的故意→对死亡有认识;
但有些不要求有认识(客观的超过要素/客观处罚条件):丢失枪支罪】 (5) 因果关系→基本的因果关系有认识,具体的因果关系不要求。

!!注:客观决定主观【客观要素决定主观认识】 故意的认识内容→由客观要件决定。

一个要素is客观构成要件要素→故意的认识内容。不是,不需要认识到。

**【认识错误】 甲想打死乙,却打死了丙。乙丙都是他人,所以构成故意杀人罪 2.故意的种类 1) 直接故意:明知(必然、可能)+希望 2) 间接故意:明知(可能)+放任 3) 直接&间接的关系:位阶。直接(高位阶)可以包含间接(低位阶)。间接故意都构成犯罪,直接犯罪必然构成犯罪√ 4) 概括的故意→认识到结果的发生,但具体发生的对象范围不确定,对危害结果的数量不确定【确定总的危害结果、但数量范围不确定】一个故意! ①  特点 主观上→一个总的故意,要死人。客观上→对象和数量不确定,死谁?死几个?不确定 ②  处理 一个结果:一个罪,如故意杀人罪既遂;
数个罪,一个行为,案想象竞合犯处理 5)
择一的故意→两个结果在确定会发生一个。二选一,确定结果的数量是1个,但是不知道是两个中的哪一个 ·特点:主观上→认识的危害对象的范围是确定的,只有两个危害对象。认识到只会危害其中一个对象,导致一个危害结果。是两个故意! 数量上→数量确定,仅导致一个结果 ·处理:导致一个结果,导致两个结果 【概括故意&择一故意】:
概括是一个故意,主观认识的危害对象和结果不确定。

择一是两个故意,主观认识的危害对象和结果仅一个。

【总结模型】 #实害结果# 1.要么要么→择一;
想象竞合犯,择一中。

【警察警犬→主观上可能只打死一个,择一故意→①打死人,故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂,择一重;
②打死狗,故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂,择一重;
③打死人+狗,故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂,择一重】 2.有可能打死一个,有可能一箭多雕→概括故意 【警察警犬→主观上可能只打死一个,择一故意→①打死人,故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂,择一重;
②打死狗,故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂,择一重;
③打死人+狗,故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂,择一重】 (二)
罪过形式的区分 五对区分&判断 罪过形式 认识因素【具体的实害结果】 意志因素 直接故意 认识到:必然or可能发生 希望(赞成票)
间接故意 可能发生 放任(弃权票)
过于自信的过失 可能发生,本应避免 不想发生(反对票)
疏忽大意的过失 没有预见到,但应当预见到 不想发生 意外事件 没有预见到,且无法预见到 不想发生 不可抗力 预见到,但无法避免 不想发生 总结:
电工关高压电闸 直接&间接 认识&意志 主观&客观 1. 认识因素:直接→明知必然会产生某结果;
间接→明知可能 2. 意志:直接→希望发生;
间接→放任:结果发不发生都行 间接故意& 过于自信的过失 过于自信的过失:已经预见→轻信能够避免→发生危害结果 区分:
1. 相同点:都已经预见到结果可能发生 2. 区别:
主观上:间接:放任 ;
过于自信的过失:反对 客观上:间接故意没有采取避免措施;
过于自信的过失采取了避免措施 避免措施 & 危害措施 融为一体(认为会把握好分寸)
看避免措施的效果如何:
特别不佳:间接故意 疏忽大意& 过于自信 疏忽大意的过失:应当预见(前提)→疏忽大意(原因)→没有预见(事实)→发生危害结果 1、应当预见(没有预见)≠已经预见 2、无避免措施 疏忽大意& 意外事件 意外事件:无法预见→没有预见→发生危害结果 区分:
相同点:都没有预见到危害结果可能发生 区分点:判断核心点在于是否具有结果预见可能性 常见错误:误将“没有预见”当做“没有预见可能性”,没有预见≠“没有预见可能性” 没有预见可能性=意外事件 有预见可能性=疏忽大意的过失 过于自信的过失& 不可抗力 不可抗力:已经预见→无法抗拒→发生危害结果 区分:
相同点:二者都已经预见危害结果可能发生 区分点:是否具有结果避免可能性 结果避免可能性的时间点是:过失行为时,而非危险临界时。

过失犯罪& 故意犯罪 位阶关系 事项 故意犯罪 过失犯罪 成立条件 一般不要求发生实害结果 要求发生实害结果 主观罪过程度 较重,因此刑罚也较重 较轻,因此刑罚也较轻 未完成形态 有(包括间接故意)
无,只有成立与否 共同犯罪 有(故意&故意)
观点展示:行为共同说认为有,犯罪共同说认为无 处罚 处罚故意犯罪是原则 处罚过失犯罪是例外,须刑法明确规定 (三)
*事实认识错误 定义 → 主观认识≠客观事实 1.解决的问题→主客观不一致,行为人是否仍成立故意犯罪?既遂?未遂? 2.做题步骤:①辨认,哪种认识错误? ②处理,看处理规则 辨认 1. 两阶层:客观(危害行为)、主观(犯罪故意)
2. 故意与认识错误的关系:看主客观是否一致? 3. 预定对象&实害对象是否一致→同一构成要件内的认识错误(人是人,物是物)、不同犯罪过程要件的错误(人作物,物作人)
4. *同一构成要件内的认识错误是对象错误?打击错误? 模型1:看到一个人,朝着开枪→对象错误。有故意杀人的犯罪故意,杀人的动机错误,杀错了。

模型2:看准了人,打错了人→打击错误,实害对象无故意,过失。

模型3:甲乙在一起,仍朝二者开枪→对实害结果是故意,没有事实认识错误,间接故意。

两步走:
对实害对象& 过失(意外事件):打击错误 结果持何种心理 故意(间接故意):行为时对实害对象的身份 有:对象错误 有无认识错误 无:间接故意(无任何事实认识错误)
三个行为模型 p99 [隔离犯、教唆犯] 1. 行为人对实害对象、结果是什么心理。

2. 行为时对实害对象的身份有无认识错误。

·教唆犯对实害对象是什么心理,过失→过于自信的过失,预见会杀错人。打击错误。

早期理论的缺陷 1. 用主观原因与客观原因来区分 2. 用结果发生时的行为人心理来区分【行为与故意同时存在】 3. 用预害对象是否在现场来区分 以犯罪行为时为标准 同一犯罪构成内的错误 1. 对象错误 2. 打击错误——观点展示,逻辑推理【具体符合说(保障人权,看事实);
法定符合说(保护法益,修改为故意)】 3. 打击错误+对象错误 4. 打击错误(具体、法定)+偶然防卫(结果无价值论、行为无价值论)
5. 因果关系错误【狭义的因果关系错误,结果的推迟发生】 狭义的因果关系错误,成立故意犯罪既遂 结果的推迟发生:前行为(故意杀人行为)+后行为(抛尸行为)=(多数)多因一果【故意杀人罪既遂】;
(少数)【只有后行为有因果关系,故意杀人罪未遂+过失致人死亡罪 并罚】 6. 结果提前实现:前行为(杀人预备)+后行为(实行行为)=前行为是着手,实行行为【故意杀人既遂】,否则,故意杀人罪犯罪预备+过失致人死亡罪 想象竞合 ①判断有无着手行为【现实紧迫直接的危险】,有——故意杀人罪既遂 无——想象竞合 ②有着手行为,则判断有无着手故意。

(多数)认识到着手行为,就有故意 (少数)认识到行为+实害结果,才有故意 不同犯罪构成间的错误 1. 处理办法:两次三段论推理,按罪名推理 2. 罪名之间包容评价关系,a+b & a A+B A【A罪既遂】 盗窃罪 侵占罪 故意杀人罪 故意伤害罪 强奸罪 强制猥亵罪 绑架罪 非法拘禁罪 拐卖妇女儿童罪 非法拘禁罪 第九讲 (主观)责任阻却事由 (一)
责任年龄 (二)
责任能力 1.年龄 0-不满14岁:完全无责任年龄【生日第二天】 【12-14:故意杀人、故意伤害罪、致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾】 14-不满16岁:相对责任年龄,8种犯罪 【故意杀人、故意伤害致人重伤罪或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪】 【法条竞合:抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】 已满16岁-:完全责任年龄【16-18岁 ,75岁- :减轻责任年龄】 2.能力 【辨认+控制】 1. 完全有责任能力 2. 相对有责任能力【半精神病】 3. 完全无责任能力 【特殊人群】:间歇性精神病、聋哑人、盲人、醉酒人、吸毒人。

·注:利用这种特点实施犯罪=故意犯罪 3行为&责任同时存在 1. 行为&故意同时存在 2. 行为&责任年龄 3. 行为&责任能力 4. 例外:原因自由行为【有责任能力的人,故意、过失让自己陷入无责任能力的状态,在该状态下实施法益侵害行为】 ·梦游、病理性醉酒 ·主流观点:承担刑事责任 (三)
法律认识错误 (四)
期待可能性 1.法律认识错误 1.区分:
1、事实认识错误【认识自己在干嘛,事实判断。构成要件事实(危害行为、行为对象、危害结果)】 2、法律认识错误【刑法禁止?】 ①法定犯(援引行政法)【对行政法认识错误,属于事实错误】 ②自然法(不需要援引,国内外都有)
2.审查:
先审查:事实认识错误(主观要件)→法律认识错误(责任阻却事由)
3.结果:
事实认识错误,构成要件事实错误,排除犯罪故意 法律认识错误,不能阻却责任,但违法性认识可能性则阻却责任,(听信有权机关的正式答复)
涵摄错误:对大前提(法律规定解释)认识错误 2.期待可能性 期待行为人做出合法行为,但根据具体情况,不能期待行为人做出合法行为时,行为人即使做出了违法行为也不值得谴责。

第十讲 犯罪形态 (一) 犯罪预备 (二) 犯罪未遂 (三) 犯罪中止 (四) 犯罪既遂 第十一讲 共同犯罪 是否共同制造了法益侵害事实【客观】 能不能谴责【主观】 共同犯罪的结合问题、实行过限

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